审判方案不可行的另一些重要原因在于举证困难。刑事法庭需要案件中涉及的证据经过极严格的审查,且必须就案件提出确凿无疑的理由。在真相与和解委员会处理的许多案件中,事件的唯一幸存证人就是罪犯本身,而他们又利用国家的大量资源销毁证据,掩盖其罪恶行径。最令人不堪忍受的是,在真相与和解委员会的调查过程中,我们发现种族隔离的支持者一有机会便谎话连篇。上至内阁部长、警察局局长,下到无一官半职的普通支持者,无一例外。他们撒起谎来肆无忌惮、毫不动摇,就像在赶就要过去的时髦。法庭上常常是一个不知所措的受害者与几个肇事者对质,后者一般都是警官和武装部队的军官。他们后来在申请大赦时,承认作了伪证。(委员会与法庭相比被证明是取得真相的更好途径:大赦申请者必须表明他们已经披露了全部事实,方可获得赦免,因而正常的法律程序倒了过来,申请者不再极力推卸披露全部事实的责任。)大法官或地方法官必须有非凡的勇气,才能在白人警官的阵营前,对一个孤独的证人、一个黑人作出有利的判决。
难怪司法系统在黑人中间臭名昭著。人们认为大法官、地方法官和警察沆瀣一气,让正义流了产。直到最近,所有地方法官和大法官仍然都由白人担任,他们认同白人同胞的思想和偏见,享受着种族隔离给他们提供的巨大特权,因此认为任何反对现状的行为都是共产主义煽动的结果。他们一般都支持政府的行政和立法部门,反对被法律排斥在其祖国的管辖之外的黑人。旧制度中的许多大法官都是厚颜无耻的政治受聘者,心甘情愿做不公正制度的同谋,因此对司法制度的名誉毫无补救之功。当然,其中也偶有例外,但总的来说,筹码是大大不利于黑人原告或被告的。需要一段时间才能恢复南非黑人对名誉扫地的警察和司法系统的信心。
在此我更应该引述马霍麦德大法官的精辟判断:
每一个正直的人一定都极不乐意接受这样的结局:邪恶行为的肇事者得以逍遥法外,其自由得到不受宪法制约的大赦的保护。但是使我们选择这条途径的各种情况值得我们仔细琢磨。在那些暴行和酷刑发生的年代里,有关监禁和犯罪调查的法律以及为调查提供信息的方法和文化,都不易进行公开调查、取证和纠正。在这个可耻岁月中发生的一切大都笼罩在神秘之中,不易展示事实和证据。亲人失踪了,有时不知原委,其中大部分已不在人世,不能再讲述他们的遭遇。其他人要么自由遭到侵犯,尊严受到打击,要么在留下深重创伤的内讧和冲突中,名誉受到极为不公的诋毁。恶魔与无辜常常同是受害者。秘密和专制掩盖了真相,把它们藏进了我们历史的阴暗旮旯中。记录难以获取,证人要么身份不明,要么死了,不能或是不愿出庭。最后剩下的,就只有对亲人的伤心记忆和本能的怀疑。幸存者因此承受着深重的创伤,但同时他们又无法将自身的感受转化成经得起法律考验的客观和确凿的证据……[6]
因此,很多案件缺乏证据,还有一些则因为诉讼时效、因为犯罪发生的时间过于久远而受到影响。马霍麦德大法官在其判决中也指出了这种司法僵局造成的后果:
如果不赦免犯罪的人,使其免于刑事诉讼,那么另一条出路就是为某些人保留抽象的诉讼权,但又没有足够的证据胜诉,继续让许多案件中受害者的家人不明真相,不知道他们的亲人究竟出了什么事,使他们对真相的渴求永远得不到满足,使他们永远无法平息心中的义愤和痛苦;与此同时,肇事者可能保住了自由之身,但却无法成为新秩序的积极、全面和开创性的参与者,因为他们内心混杂着迷茫、畏惧、内疚、不安,有时甚至是惊恐。[7]
因此,审判作为处理历史问题的各种可能方式中的极端方案,被否决了。
还有些人反对审判的方案,轻描淡写地说我们应该让过去的事就过去吧。这一方案是前政府及执行其命令的安全部队所竭力寻求的。他们吵吵着要一个一揽子方案或是全面大赦,就像在智利,皮诺切特将军及其追随者对自己实行大赦,并以此作为放弃军管、将政权移交平民政府的先决条件。尽管他们同意任命一个真相委员会,但委员会只能关起门来审案,而且不能审查皮诺切特将军本人及其政府和安全部队的档案,即使审查也不是为了定罪。皮诺切特将军以及政府和军官宽恕了自己:只有他们知道自己的所作所为;他们集被告、原告和法官于一身。由于智利大赦的宗旨不像南非那样是为了确定责任,我坚决支持最近对皮诺切特将军的引渡请求。我们不能容忍罪犯不仅可以决定是否赦免自己,甚至还不允许他人质疑他给予自己大赦的依据以及所赦免的罪责。
南非的情况则是不实行全面大赦。每一个参与迫害行动的人都必须单独提出申请,并接受一个独立小组的审查,由它决定申请人是否符合获得赦免的苛刻条件。除了上述原因之外,人们也强烈地感到普遍大赦等于遗忘,有人指出,我们任何人都无权说&ldo;让过去的事过去吧&rdo;,然后挥手间一切就真的过去了。我们的共同经验其实恰好相反‐过去的一切不是消失了、沉寂了,而是令人尴尬地顽固存在着,它将不断回过头来纠缠我们,除非我们彻底地解决一切。我们必须直面禽兽,否则它就会反过身来要挟我们。