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第三节抵押（第1页）

一、抵押的概念

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。在债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这里的债务人或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押财产。

二、抵押物

（一）可以抵押的财产

根据《物权法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。依照《物权法》的规定，设定这类动产抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照法律规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

（二）法律禁止抵押的财产

《物权法》规定下列财产不得抵押：（1）土地所有权。（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。（5）依法被查封、扣押、监管的财产，但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的，不影响抵押权的效力。（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

三、抵押合同

抵押合同是指债权人与抵押人之间所订立的、确认相互之间担保权利与义务关系的书面协议。抵押合同应当以书面形式订立，一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。

四、抵押物登记

1。应办理抵押登记的财产《物权法》规定，以下列财产进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。这类财产包括：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。

《物权法》规定，以下列财产进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这类财产包括：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）正在建造的船舶、航空器；（3）交通运输工具。

企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这类动产抵押，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

2。抵押物的登记机关抵押物登记应向法定的登记机关办理。我国办理抵押物登记的机关为：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为抵押人住所地的工商行政管理部门。

3。对不动产登记的规定《物权法》对不动产登记有专门规定。当事人申请不动产抵押物登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

4。登记机构的职责登记机构办理不动产抵押物登记应当履行下列职责：（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时登记有关事项；（4）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。登记机构办理不动产抵押物登记时，不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检等名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其他行为。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

五、抵押担保的范围

《担保法》规定，除合同另有约定外，抵押担保的债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

特定情况下，抵押权人有权收取抵押财产孳息用于清偿债务。《物权法》规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。收取的孳息用于清偿债务的顺序依次为：收取孳息的费用、主债权的利息和主债权。

六、抵押担保的效力

（一）抵押权对租赁的影响

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

（二）抵押期间抵押物的转让

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（三）抵押物价值减少的救济

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

七、抵押权的实现

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列法律规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

需要注意的是，按照《物权法》的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。