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第三节合同的效力（第1页）

一、合同的成立和合同的生效

合同成立和合同生效是两个不同的概念。如前所述，合同的成立是指双方当事人意思表示一致的结果，承诺生效时合同成立。合同生效，是指合同发生法律效力，即法律以其强制力迫使合同当事人必须按照合同的约定完成一定的行为。合同本身不是法律，只是当事人之间的合意，并不具有法律一样的效力。换句话，合同的法律拘束力并非直接来源于当事人的约定，而是由法律赋予的。所以，合同的效力，涉及国家对于合同肯定或否定的评价，要看国家对已成立合同的态度。合同成立后是否有效，根据不同情况有不同结果：（1）依法成立的合同为有效合同；（2）无效合同；（3）可撤销、可变更合同；（4）效力待定合同。

合同成立是合同生效的前提，如果合同不成立，就谈不上合同生效的问题，合同成立以后，在合同符合生效条件时合同才生效。但由于通常情况下合同成立与合同生效是同时发生的，即合同成立之时，也就生效了。由于这种原因，合同成立与合同生效经常被混淆。

二、合同有效的要件

依法成立的合同即生效，合同生效必须具备以下条件：（1）合同主体应具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（2）合同当事人的意思表示真实；（3）合同内容不违反法律或社会公德；（4）具备法律、行政法规规定合同生效必须具备的形式要件，这是在法律、行政法规规定将其作为合同生效的条件时，才成为合同生效的要件之一，通常不是合同生效的要件。此外，需要办理批准、登记等手续的，手续完成时合同生效。当事人对合同的生效附条件的，自条件成就时生效；当事人对合同的生效附期限的，自期限届至时生效。

三、效力待定合同

所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其能否生效尚未确定，须经有权人表示承认才能生效的合同。效力待定合同可以因有权人的承认而生效，从而有利于促成更多的交易和维护相对人的利益。如果有权人对效力待定合同不承认的话，那么这个合同就不能生效。对于效力待定合同，应当采取补救的方法，有条件的尽量促使其成就，我国《合同法》第47条至第51条对这些问题作出了规定。有以下三种情况，都为效力待定合同：

1。限制民事行为能力人订立的合同。原因是主体有问题。这里，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，如果经法定代理人追认了，该合同有效，否则合同不发生效力。但是纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，自然有效。

2。无代理权人订立的合同。原因是代理方面发生问题，往往有三种情况：（1）行为人没有代理权；（2）超越代理权；（3）原来有代理权，代理权终止后继续以被代理人名义订立合同。产生这些情况时，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人自己承担责任。

3。无处分权人处分他人财产订立的合同。原因是客体有问题。此时，在两种情形下有效。（1）如果经权利人追认的，该合同有效；（2）如果无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

四、无效合同

无效合同，是指不具有法律效力不为法律所承认和保护的合同。无效合同自成立时起就不具有法律约束力，也不需要任何人主张，当然无效。确认合同无效与当事人的意愿无关，确认权一般由法院或仲裁机构行使。无效合同分为部分无效合同和全部无效合同，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

无效合同制度建立的根本目的是为了保护国家和社会公共利益。合同由当事人自愿订立，但不得危害国家和社会公共利益，否则国家要主动干预。合同法规定有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。这在国外是作为可撤销合同的，而不作为无效合同。但我们是社会主义公有制为主体的国家，如果损害国家利益，国家对此要保留能够主动干预的法律手段。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。这些合同表面上是合法的，但通过合同履行所要达到的目的是非法的，所以，这些行为具有隐匿性的特点。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

此外，合同法规定下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或过失给对方造成财产损失的。原因是这两种行为都可构成侵权行为，即使当事人之间没有合同关系，也可以追究对方当事人的侵权行为责任。如果在合同中约定这两种侵权行为免责的话，等于以合同的方式剥夺了当事人合同以外的权利。

五、可变更、可撤销合同

（一）可变更、可撤销合同的概念

可变更、可撤销合同，是指由于存在法定事由，人民法院或仲裁机构根据当事人的申请，在审理后根据具体情况可以使合同不再具有法律效力的合同。这类合同的效力并非绝对无效或有效，而是取决于当事人是否行使撤销权，只能说存在着向无效合同转化的可能性，所以，又称为相对无效合同，这不同于绝对无效的无效合同。如果当事人在法定期间内行使撤销权，合同即归于无效；如当事人逾期不行使撤销权，合同仍为有效。规定合同可变更、可撤销制度，是为了维护公平、自愿的原则，给当事人一种补救的手段。

合同无效制度是对严重欠缺合法性有效条件，违反公序良俗的合同的效力的否定，而合同可撤销制度是对一般欠缺有效条件，损害当事人合法权益，但未损害国家利益或社会公共利益的合同效力的否定。欺诈、胁迫和乘人之危场合下所订立的合同，尽管有损于对方当事人的利益，如果不损害国家利益，绝对令其无效，并无充足理由。另外，为尊重当事人的意思，当事人对可撤销、可变更合同只请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，可以酌情予以变更或撤销。

（二）可变更、可撤销的法定事由

合同法规定，以下合同可以变更或者撤销：（1）因重大误解订立的合同。所谓重大误解，包括对合同的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格、数量等的错误认识，使行为的结果与自己意思相悖，并造成较大损失的。这种误认，是由于误解人自己的过失造成的。（2）在订立合同时显失公平的合同。一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

（三）可撤销合同和无效合同的区别

无效合同是相对于有效合同而言的，它损害了国家和社会公共利益。可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，对一方当事人显失公平。两者的主要区别有：（1）无效合同当然无效，即合同不以任何人主张和法院、仲裁机构的确认为要件；可撤销合同并非当然无效，可撤销合同必须由有撤销权的当事人主张提出并且由法院或仲裁机构撤销，合同才无效。（2）无效合同绝对无效，即确定无疑地无效。合同尚未履行的，不得履行，合同正在履行的，停止履行。合同已经履行的，按照无效合同引起的财产后果处理，并对违法行为加以处理。可撤销合同是相对无效，在未被撤销前是有效的，即使合同有撤销的因素，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒绝履行合同。（3）无效合同自始无效，即从合同订立时起就没有法律效力。可撤销合同在未被撤销以前是有效的，如果当事人不行使撤销行为则合同仍然有效。如果撤销权一旦行使，合同被撤销，原则上也是自始无效。（4）无效合同当事人无举证责任。只要合同具有《合同法》第52条列举的五种情形的，合同即无效。可撤销合同提出撤销的当事人负有举证责任。（5）无效合同的确认没有期限，因为损害国家利益和社会公共利益，不管在什么时候发现合同无效，都可以确认合同无效；而对可撤销合同行使撤销权有一定期限。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。这是因为民事关系长期处于不稳定状态，不利于社会稳定，时间间隔太长，其实也不利于处理。

（四）合同无效或被撤销后的法律后果

无效的合同或者被撤销的合同都是自始无效，即从合同成立之时合同就没有法律效力。合同一旦被确认无效或被撤销，就将产生溯及力，使合同从订立时起就没有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。无论是无效合同还是可撤销合同，如果其无效或者被撤销而宣告无效只涉及合同的部分内容的，不影响合同其余部分效力的，合同的其余部分仍然有效。

无效合同或者被撤销的合同自始不产生法律约束力，并非等于不发生任何其他意义上的法律后果。只不过不是当事人订约时所追求的后果，而是法律强制令过错方承担的对其不利的制裁后果。这主要是民法上的后果，包括返还财产和赔偿损失；而非民法上的法律后果，则在某些特定情况下才会发生，它取决于合同是否具有明显的违法性，即是否违反了法律中的禁止性规定。非民法上的法律后果包括追缴财产、罚款、吊销营业执照、责令停业整顿等，具体使用何种制裁措施，取决于合同无效的具体原因和所触犯的法律法规，以及行为人的主观过错程度和客观违法行为的社会危害性。

合同法规定的无效合同或者被撤销合同的法律后果主要有以下三种：（1）返还财产；（2）赔偿损失；（3）收归国家所有或者返还集体、第三人。

六、订立合同的表见代理

所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但是有代理关系应具备的某些表面要件，这些形式要件客观上使善意相对人相信其有代理权，从而与其订立合同，该代理推定为有效，其行为后果由被代理人承担的法律制度。因行为人没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。但它不同于狭义的无权代理。狭义的无权代理人订立的合同属效力待定合同，必须经被代理人追认合同才有效，否则合同无效，对被代理人不发生效力。而在表见代理情况下，将直接发生代理的效果。从本质上说，表见代理是根据法律的规定将无权代理作为有权代理来认定的法律制度。构成表见代理应具备两个条件：（1）客观上必须存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的事实；（2）主观上，相对人为善意且无过失，即相对人无从知道无权代理人没有代理权，而且这种不知情并非由于相对人的疏忽大意。

我国《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。这是我国在民事立法中首次正式规定表见代理，它进一步完善了我国现有的代理制度。

七、订立合同的越权代表

法人的法定代表人、其他组织的负责人超越权限订立合同的行为是越权代表行为。法人的法定代表人、其他组织的负责人的权限原则上及于法人、其他组织的一切事务，但法人和其他组织可以在章程中对法定代表人和负责人的权限加以限制。但这种限制不得对抗善意第三人。因此合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。