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第三节商标法（第1页）

一、商标法概述

（一）商标的概念

商标来源于英文“trademark”的译文，商标是一种标记，WIPO（世界知识产权组织）对商标的定义是“将一企业的产品或服务区别开来的标记”，即区别同类产品或服务的标记。www.Pinwenba.com《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”可见，商标是具有显著性特征的标志。我们可以将商标界定为：商标是指经营者为使自己经营的商品或所提供的服务区别于其他经营者的商品或服务，而使用于商品或服务上的具有显著特征的标记。

商标的本质作用是区别商品的来源或服务的提供者，商标是商品经济的产物。在商品经济条件下，生产和经营同类商品的企业日益增多，商品生产或经营者之间的竞争也日趋激烈。为了促进商品的销售，一些生产者在自己的商品上使用有别于他人的标志，目的在于区别商品的出处，通过逐步建立商标信誉来吸引消费者购买自己的商品，从而使消费者能够认牌购货。所以，区别性是商标的一项基本功能或称本质特征。但是，要使消费者认牌购货，仅靠商标自身的区别性是不够的，还需要有一定的法律来保障。因为，在同一市场上，若不同的生产或经营者在相同或类似的商品上使用的商标相同或近似，就会在公众中引起混淆，使消费者选购商品时难分彼此，商标也就失去了其基本功能——区别性。因此，在相同或者类似商品上，商标应当只由一家企业注册使用，其他人不经允许不得使用。这就需要确立和保护商标的专用权，需要商标法律制度。

（二）商标的分类

随着经济的发展，各种商品层出不穷，商标的种类也日趋丰富。我们从不同角度，按照不同的划分标准，可以将商标划分为不同的种类：

1。根据使用对象的不同，商标可以划分为商品商标和服务商标。商品商标是表明商品出处的标志，它能把不同企业生产的相同或类似产品区别开来。《商标法》第4条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”所谓服务商标是指服务的提供者为将自己的服务与他人的服务区别开来而使用的一种标志。这里所说的服务，指的是无形的服务，如广告业、保险业、银行业、不动产业、运输业、音像出租业、餐馆等行业提供的服务。服务并非仅限于营利性的服务，也包括非营利性的服务，如医院和学校等非营利性事业单位所提供的服务。服务商标的保护在我国始于1993年，《商标法》第4条第2款规定：“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”

2。根据使用目的的不同，商标可划分为防御商标、联合商标、证明商标和集体商标。防御商标是指同一商标所有人将与其注册商标相同的商标，在非同种或非类似商品或服务上分别注册的商标。防御商标是注册人不仅自己不使用，而且还禁止他人注册或使用的商标。防御商标制度是为了保护驰名商标而采取的一种特殊措施，我国没有建立这种制度。联合商标是指同一商标所有人在自己生产经营的同种或同类的商品上注册若干近似商标。这些近似商标中首先注册的或者主要使用的为正商标，其余主要对正商标起保护作用的为联合商标。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志，如纯羊毛标志、绿色食品标志。1994年12月30日国家工商行政管理局发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定：“凡符合证明商标使用管理规则规定条件的，在履行注册人所规定的手续后，可以使用该证明商标。当事人提供的商品或者服务符合证明商标规定条件的，注册人不得拒绝其使用。”“证明商标的注册人不得在自己提供的商品或者服务上使用该证明商标。”集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。凡集体商标注册人所属成员，均可使用该集体商标，但须按该集体商标的使用管理规则履行必要的手续。根据国家工商行政管理局的规定，集体商标不得许可非集体成员使用，而且不得转让。

3。按照商标的信誉程度不同，可以分为普通商标、著名商标和驰名商标。根据法律地位的不同，还可以进一步划分为注册商标和未注册商标。对于普通商标来说，只有注册商标才能获得法律的保护，未注册商标一般不受法律的保护。著名商标是指根据著名商标认定和保护条例的规定，由各省工商行政管理局认定的，在当地消费者心目中享有较高信誉和知名度较高的商标。驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。对于驰名商标来说，不论其注册与否，都可以获得法律的保护。但注册的驰名商标与未注册的驰名商标相比，往往可以获得更大范围的保护。根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，未注册的驰名商标可以在相同或类似商品上获得特殊保护，而根据《驰名商标认定和管理暂行规定》，注册的驰名商标不仅可以在相同或类似商品（或服务）上获得保护，而且还可以在非类似商品（或服务）甚至全类商品上以及禁止企业名称侵权方面获得特殊保护。

4。根据商标的构成要素，商标可以分成文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标，以及上述要素组合的商标。文字商标是由文字构成的商标。构成商标的文字可以是汉字，也可以是少数民族文字。图形商标是由图案构成的商标。构成商标的图案可以是具体的图案，也可以是虚构的图案。字母商标是由字母组成的商标。构成商标的字母一般是外文或外文字母。数字商标是由数字组成的商标。构成商标的数字一般以两个或三个以上居多。三维标志商标是指商品或其包装或其容器的特殊式样构成的商标，有人称这种商标为“立体商标”。凡是能够证明已起到识别商品的作用而使顾客认此购物的商品的三维标志，也可以注册为商标。颜色商标是指以颜色的形状或组合所构成的商标。一般情况下，单一的颜色是不能作为商标的，因为没有显著性。但是，如果某种颜色已成为商标的不可分割的部分，或与其他文字、图形构成组合商标，或者颜色本身以其多种组合的形状或图样出现，则可以作为商标得到保护。组合商标是指由上述成分适当的结合而组成的商标。上述成分作为商标往往并不是单一的，有相当一部分商标是由各种成分结合而成的。

（三）我国的商标立法

商标法作为工业产权法的子部门，其调整对象是商标法律关系。商标法是规定商标的注册、使用、管理及商标专用权的保护等法律规范的总称。1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）作了修改。1983年3月国务院曾发布《中华人民共和国商标法实施细则》（以下简称《实施细则》），后分别于1988年1月3日、1993年7月重新修订。《商标法》的这次修改在保护商标专用权，促使商标所有人保证商品质量和维护商标信誉，促进经济发展方面，发挥了重要的作用。为了完善商标制度，进一步加强对于商标专用权的保护，并适应我国加入世界贸易组织的进程，针对我国现行《商标法》与世贸组织规则，特别是《与贸易有关的知识产权协议》之间存在差距的条款，国务院法制办和国家工商行政管理总局，经过认真的研究，提出了一个《商标法》修正案草案，经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议，于2001年10月27日通过。修改后的《商标法》总结、吸收了我国改革开放的经验，更加适合我国的国情并更进一步与国际条约和国际惯例接轨。

二、商标注册制度

（一）商标注册的概念及原则

商标注册是整个商标制度的基础。商标注册是指商标使用人依照商标法规定的条件和程序向商标局提出注册申请，经审查核准而取得商标专用权的行为。我国是实行商标注册原则的国家，商标专用权只有通过商标注册申请而产生。但这并非意味着企业使用的任何商标都必须申请注册，而是由商标使用人根据实际需要自主决定是否申请注册。我国仅对某些涉及国计民生或人身健康的特殊商品，仍要求必须使用注册商标。《商标法》第6条规定，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。《商标法实施条例》第4条规定，商标法第6条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。以上规定是自愿注册原则的例外。

（二）商标注册的申请

1。商标注册申请的条件。《商标法》规定，商标注册申请必须是依法享有商标注册权利的人。依法成立的企业、事业单位和个体工商业者，以及自然人和法人，对自己生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，可以申请商标注册。外国人或外国企业在中国申请商标注册的，按其所属国同我国签订的协议或共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理，办理事宜应委托国家指定的组织代理。

《商标法》中明确指出，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。我国《商标法》规定，禁止在商标中使用下列文字和图形：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；同“红十字”、“红新月”的标志及名称相同或者近似的；带有民族歧视性的；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。上述禁用条款属于绝对禁用条款，即无论商标申请注册与否，均不得使用。

另外，《商标法》进一步规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。以上禁用条款属于相对禁用条款，即上述条款不得在注册中使用。《商标法》还强调：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

2。商标注册申请的程序。申请商标注册，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表分别提出注册申请，即遵守一个类别一件申请的原则。国内商标注册申请，需要申请人向当地商标主管机关提交申请书，并交送商标图样；药品商标的注册，须附送省、自治区、直辖市以上卫生厅、局批准生产的证明文件。外国人或者外国企业在中国申请商标注册，应当委托国家指定的组织代理。国家工商行政管理局依照《商标法》和《实施条例》的规定，指定中国国际商会、中国专利代理（香港）有限公司、中国商标事务所、永新专利商标代理有限公司、上海专利商标事务所等为外国人或外国企业的商标代理人。商标注册后，在使用范围上有所变化，或者相关联的一些内容有所变更，应当重新提出注册申请。

（三）商标注册的审批

1。商标注册的“申请在先”原则。我国《商标法》规定，在审查商标注册申请时实行“申请在先”的原则，并适当考虑“使用在先”的情况。具体地说，是两个以上的申请人在同一种商品或类似的商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，同时驳回其他人的申请。

2。初步审定和公告。商标审查分为两步：第一步，形式审查。主要审查商标注册的申请是否具备法定条件和手续。例如，书面文件是否齐全；手续是否合乎要求；申请人是否有申请商标注册的资格等。第二步，实质审查。这是对申请注册的实质内容（即商标文字和图形的含义及客观效果等）进行的审查。主要内容是：商标的设计是否符合法律规定；是否与他人已注册的商标相同或近似；申请注册的商标是否与外观设计专利权或其他权利相冲突。对符合规定要求的申请，由商标局初步审定后予以公告，将初步审定核准书发给申请人，并将商标刊登于《商标公告》。刊登后3个月内，任何人都可以对该商标提出异议。

3。驳回。对不符合规定要求的申请，由商标局驳回其申请，不予公告，并书面通知申请人。申请人不服的，可在收到通知书15日内申请复审。商标评审委员会经复审，作出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

4。异议。对已公告的商标有异议的，异议人应向商标局交送商标异议书。商标局将异议书副本发给被异议人（原商标注册申请人），限期提出答辩。商标局对双方提出的事实和理由，经调查核定后作出裁定：或驳回异议，维持初步审定的结论；或异议成立，取消初步审定的结论。当事人双方对商标裁定不服的，任何一方可在收到裁定通知之日起15日内请求商标评审委员会复审；逾期不提出复审请求，裁定生效。商标评审委员会根据复审请求进行审理，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

5。核准发证。经初审并予公告，公告后3个月，无任何异议，或异议不成立，商标便予以注册。由商标局向申请人颁发商标注册证，并分门别类地将商标予以公告、存档。商标经核准后，注册人便取得了商标专用权。

三、商标权

（一）商标权的含义

商标权是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利。经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人对注册商标享有专有权。需要指出的是，我国现行《商标法》并未使用商标权这个概念，而是使用“商标专用权”。从严格的意义上讲，商标专用权一词含义太窄，也不够准确。首先从字面上看，它体现不出所有权的观念。所有权不仅意味着使用，还包括占有、收益和处分等成分。其次，从内涵上看，商标权并不是一种只能由其所有者专用，而不能允许其他人使用的权利。实际上，许可他人使用，是权利人行使所有权的一项重要内容。也许当初采用“商标专用权”一词的本意是为了强调一个商标只能为一家独有，而不能为多家共有，但是，如果确实是这样，其准确的表述也应该是“商标专有权”，而不是商标专用权。尽管如此，商标专用权这个概念在实践中并没有造成什么混乱，其实际的内涵仍是商标权。在本书中，商标权与商标专用权是通用的。

（二）商标权的特点

商标权具有专有性、地域性和时效性等特点。所谓专有性，是指一个商标一般只能归一家企业、事业单位或个人在指定商品上注册并归其所有，而不能同时为多个单位或个人所享有。商标权的专有性意味着其他任何人未经注册商标所有人许可，不得在与核定商品相同或类似范围内使用与该注册商标相同或近似的商标，否则构成商标侵权。商标权的地域性是指经一国（或地区）商标注册机关核准注册的商标，其所有人的专有权被限定在该国（或地区）领域内，其他国家对该商标权没有保护义务。换言之，一个国家的商标所有人如果希望其商标权在其他国家也能获得保护，就应该到希望获得保护的国家去注册。商标权的时效性是指商标经商标注册机关核准之后，在正常使用的情况下，可以在某一法定时间内受到法律保护，这一时间称为注册商标的有效期。有效期届满后，商标权人如果希望继续使用注册商标并使之得到法律的保护，则需要按照法定程序，进行注册续展。如果不发生导致商标撤销的诉讼，商标注册人只要按时履行续展手续，就可以无限期地保护下去。在这一点上，商标权既不同于有形财产权，也不同于同属知识产权的专利权和版权。

（三）商标权的内容