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第六节定金（第1页）

一、定金的概念和类型

（一）定金的概念

定金是合同当事人双方约定的，为证明合同的成立或确保合同的履行，在法律规定的范围内，一方向另一方预先交付的一定金额的款项。债履行以后，定金折抵价款或收回。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

（二）定金的类型

根据定金功能的不同，定金可以分为：

1。立约定金立约定金，是指为确保正式缔结合同而交付的定金。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

2。成约定金成约定金是指作为主合同成立或者生效要件而交付的定金。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

3。解约定金解约定金，是指为保留合同解除权而交付的定金。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《合同法》的规定。

4。违约定金违约定金是指为担保合同履行而交付的定金。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

显然，立约定金、解约定金和违约定金适用定金罚则。成约定金不适用定金罚则。

二、定金的效力

1。定金合同的生效定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

2。定金的数额当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

3。定金罚则的适用因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

本章关联案例

【案例一】赵某因资金短缺，于2005年8月20日，通过钱某介绍并担保向孙某借款12万元，双方约定月利率为10‰，还款期限为2006年8月20日。同日由赵某出具了一张借据给孙某，钱某在借据上签名担保。2006年3月20日，孙某因借据丢失，遂与赵某协商，自愿放弃部分利息，将月利率减为5‰，并由赵某重新出具一张借条给孙某，同时孙某出具了一份证明给赵某，证明赵某原出具的借据作废。后经孙某多次催要，赵某和钱某均未履行还款及保证义务，孙某遂诉至法院，要求赵某立即偿还其借款12万元及利息，并要求钱某承担连带偿还责任。

法院经审理认为，在本案中，赵某向孙某借款12万元，双方借贷关系依法成立，应该由赵某归还此笔借款本息。《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述规定，钱某在借据上签字担保，没有明确约定保证方式，依法应当承担连带担保责任。后来赵某与孙某协商变更债务，孙某自愿放弃部分利息，降低利率，赵某与孙某双方重新达成了借款协议。这涉及主合同发生变更后保证人对变更后的债务承担何种担保责任的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”赵某与孙某双方重新达成的借款协议虽未经保证人钱某同意，但借款合同是减轻债务人的负担，所以保证人钱某仍应当对变更后的合同承担保证责任；根据上述分析，法院判决本案被告赵某应当归还原告孙某借款12万元及利息（月利率按5‰计算），保证人钱某对该笔债务承担连带偿还责任。

【案例二】2005年9月17日，李某与周某协商借款一事，签订借款协议。双方约定：周某向李某借款20万元，3个月归还（从2005年9月17日起至2005年12月16日止），借款利息按月利率10%计算；周某请吴某个人担保（包括吴某个人全部财产）；双方在协议上签名盖章，吴某在担保人栏签名。此后，李某履行了借款义务，周某却逾期未归还借款。2005年12月李某向法院提起诉讼，要求周某偿还借款，吴某承担连带责任。

在公开开庭审理中，诉讼双方对周某应当偿还李某借款20万元无争议，但对担保人吴某是否承担连带责任有意见分歧。法院经审理认为，担保人是否承担责任首先要分清本案双方约定的担保究竟是何种形式。我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保形式。由于原告李某并未实际占有或控制债务人或第三人的财产、权利凭证或其他财产，本案担保方式自然不属于质押、留置、定金等形式。而且本案担保方式也不符合抵押担保的规定。法律要求对设置担保的抵押物必须明确、具体。因为只有抵押物明确、具体，才能满足债务人不能履行债务时，抵押权人对抵押物实现优先受偿的法律价值。假如抵押物不明，抵押权人的优先受偿权就没有了存在的基础，抵押担保制度就无法实现保障债权的目的。因此《担保法》规定在设置抵押时，要求以要式的形式对抵押物的具体名称、数量、质量、状况、权属予以明确，以保证权利的实现。但是在本案借款协议中，合同双方仅约定了一句即“包括吴某个人全部财产”，并没有特别指明该财产是哪一个具体的物，更无物的其他情况。由于本案约定的个人财产不是具体的物，其担保是不能满足抵押担保的必备要件的，所以本案担保方式也不属于抵押担保。《担保法》规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保方式不需要担保人提供具体的物或权利来保证债权的实现，它是债权人在对债务人的财力和社会信用评价等综合因素建立的信赖程度基础上，而同意设定的信用担保。本案由于借款人与担保人之间未约定由担保人提供具体的担保物为双方的借款担保，担保人仅仅是以自己的综合财力来保证债权人债权的实现，其担保类型不是物的担保，应该是属于人的担保方式，即保证。由于双方对保证方式和保证期间没有约定，根据《担保法》第19条的规定，保证方式没有约定或约定不明的按照连带责任保证承担保证责任。《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，本案被告吴某的保证责任依法应该予以免除。根据上述分析，法院判决支持原告李某要求被告周某偿债的请求，驳回其要求担保人吴某负连带责任的请求。

【案例三】郑某因装修需要资金，向韩某借款10万元，韩某同意，但要求郑某提供担保，郑某遂决定以自己的一辆“长安福特”牌小轿车（价值12万元）质押给韩某，双方也订立了质押合同，但韩某认为他不会开车并且车放在他家附近不安全，怕被偷走，遂决定仍由郑某保管。借款到期后，郑某没钱还款，韩某找到郑某要求拉走“长安福特”牌小轿车，发现因郑某欠他人的钱不还，已经被他人起诉，车已经被某法院查封。韩某遂在当地法院起诉，要求郑某清偿债务，并且以其“长安福特”牌小轿车抵债。

法院经审理认为，质权自出质人交付质押财产时设立。设立质权，出质人必须移转质押财产并交给质权人，由质权人占有质押财产。不管是由质权人单独占有，还是由质权人与出质人共同占有，或由质权人在质押合同中订立以前便占有该物，都可以构成占有的实际移转。本案中，在郑某与韩某订立了质押合同以后，韩某认为他不会开车，车放在他家附近不安全，怕被偷走，遂决定仍由郑某保管，韩某并没有实际占有该车，因此韩某对该车并不享有质权，不能对该车主张优先于他人受偿的权利。韩某只能与郑某的其他债权人一起，在拍卖该车以后，平等受偿。根据上述分析，负责审理本案的法院判决支持原告韩某要求被告郑某偿债的请求，驳回其对郑某的“长安福特”牌小轿车要求行使质押权的请求。

【案例四】陈某看了房地产a公司开发的商品房预售广告后，于2004年2月1日与a公司签订了一份认购商品房的预购单。预购单约定：陈某交付a公司定金1万元，双方应于2004年2月15日前签订正式的商品房预售合同，如逾期未签订合同，则陈某所交定金予以取消，预购单自动解除等条款。陈某交付定金1万元后，因与a公司在签订合同时要求将a公司的广告图册载入合同作为合同附件遭到拒绝，双方未能签订正式的商品房预售合同。陈某遂诉至法院，要求a公司双倍返还定金。

法院经审理认为，原告陈某与a公司签订预购单时意思表示真实，陈某所交付的定金为订约定金，并且双方预购单中有关定金条款合法有效，对双方当事人都有约束力。订约定金合同是相对于主合同而存在的，主合同的效力并不当然影响到订约定金合同的效力。我国《合同法》规定了先合同义务原则，在买卖合同中，卖方应当如实提供标的物的真实情况。我国的《消费者权益保护法》赋予了消费者知情权。a公司所开发的商品房属于期房，陈某对其所欲购买的商品房唯一可能了解的途径也只是a公司的广告宣传。《商品房销售管理办法》第15条明确规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”约定的形式可以有两种：一是直接将广告及宣传资料载入合同作为附件，二是将广告及宣传资料所定承诺的事项逐项写入合同。从保护消费者知情权和诚实信用的角度出发，陈某要求将广告图册载入合同作为附件合理合法，应该得到支持。因此，a公司拒绝将其所散发的广告图册载入合同作为合同附件于法无据，致使双方主合同未能签订的过错在于a公司。根据上述分析，法院判决被告a公司应当双倍返还原告陈某所交付的定金。

本章应掌握的要点

1。担保的概念及《担保法》规定的担保方式。

2。保证的概念、方式及其主要内容。

3。《担保法》规定的不得作为保证人的法律主体范围。

4。抵押的概念及抵押担保效力的主要内容。

5。《物权法》规定的可以抵押的财产范围。

6。动产质押的概念及关于质权有效设立的法律规定。

7。《物权法》规定的可以用于权利质押的权利种类。

8。留置的概念及留置权的特征。

9。定金的概念以及定金效力的主要内容。