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第二节反垄断法（第1页）

一、垄断概说

（一）垄断的概念

垄断是自由竞争的必然产物，原本是经济学意义上的，指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。早期的经济学强调市场结构，一个企业只要在市场中占有一定份额，即被认为是垄断。这称为结构主义的垄断概念。现代经济学较为强调市场主体的行为，企业除了占有较高的市场份额外，还滥用这种市场优势，实施了反竞争的行为，才被视为垄断，这称为行为主义的垄断概念。

垄断成为一个法学概念，同反垄断存在着密切的关系，只有当反垄断在一国内成为一项稳定的法律制度，才需要对垄断以法律形式予以固化。因此，我们认为，由于各国反垄断政策和具体目标的不同，不可能存在一个关于垄断的准确具体的法学概念，但是，我们仍然可以从法律技术层面结合垄断的经济学含义，给垄断下一个笼统的概念，即法学上的垄断，是指各国反垄断法中规定的、垄断主体对市场经济运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。

（二）垄断的双重意义

垄断作为自由竞争的对立面，从理论的终极意义上来看都具有危害性，这种危害性主要表现在：（1）垄断的状态或者行为排斥或者限制竞争，因而侵犯了其他经营者参与市场竞争的权利；（2）垄断者通过垄断状态或者垄断行为获取高额的垄断利润，从而减损了消费者的合法权利和利益；（3）垄断的状态或者行为破坏了正常的市场秩序，从而减损了市场配置资源的效率，进而减损社会的整体福利。但是，现代竞争法是建立在有效竞争的理论基础上的，有效竞争理论由经济学家克拉克（j。m。clark）于1940年提出，针对完全竞争理论，他认为，竞争政策的目标应当是使竞争有效，而不必然是使竞争完全。所谓有效竞争，是指能够产生合理分配效率的竞争程度，这种竞争程度，对消费者而言，表现在他能对产品作出现实的选择；对生产者及经营者而言，表现在不存在足以控制市场的生产能力。事实上，在某些行业、某些领域或者某一国家的某一时期，竞争并非都是有效的，反而可能导致成本的增加、资源的浪费；在另一些领域的特定时期，甚至并不存在着竞争。此时，一定的垄断反而会提高效率、降低价格，促进该产业的壮大，乃至惠及整个社会和消费者，或者说，垄断对市场造成的损害远不及其所带来的效率和社会福利的提高。可见，垄断具有双重的意义。正是因为如此，各国在反垄断上越来越采取审慎的态度，而且，在反垄断立法中，通过设立反垄断法适用除外制度，对某些垄断予以确认或保护。

（三）垄断的分类

依据不同的标准，垄断可以划分为不同的类型。

1。依据垄断者占有市场的情况。分为：

（1）独占垄断。独占垄断又称完全垄断，是市场垄断之一种，指一家企业在某一市场范围内对整个行业的生产、销售及价格有完全的排他性控制，即在该市场内部不存在任何竞争对手。这种情形事实上阻止了该市场内竞争的发生，因此属于一种结构主义垄断，也是反垄断法所禁止的典型垄断类型。

（2）寡头垄断。寡头垄断是市场垄断之一种，指在特定的市场上，只有少数几个企业生产、销售或者提供某种产品或服务的状态，每个企业规模相当，每个企业在市场上都占有相当的份额，每一企业的行为对产品或服务的价格的形成都会有举足轻重的影响。他们之间虽然没有联合的协议，但他们存在的这种状态事实上产生了对市场排他性的控制，对该市场内的竞争产生了一定的限制，竞争只维持在他们之间原有的水平和规模。寡头垄断也属于一种结构主义垄断。

（3）联合垄断。联合垄断是市场垄断之一种，指二个或二个以上相互间具有竞争关系的企业或者上下游企业之间，通过一定的形式如协议、决定，以形成更大的市场力量，并利用这一优势联合控制某一产业的市场或销售，以阻止竞争的发生。联合垄断属于行为主义垄断，它具有一定的隐蔽性，是现代社会垄断中主要形式的一种，也是各国反垄断法规制的主要对象。

（4）结合垄断。结合垄断也是市场垄断的一种，是指二个或二个以上相互之间具有竞争关系的企业或上下游企业，通过合并、兼并、收购等方式，以实现资产、人事或决策的结合，以谋取在市场竞争中的优势地位，并利用这种优势所实施的垄断行为或出现的垄断状态。企业的结合本身并不是反垄断法规制的对象，而是市场竞争的结果，但是，由于企业的结合可能产生垄断的结果，因此为各国反垄断法所关注，大多数国家的反垄断法都对结合垄断作出禁止性规定。

2。依照垄断产生的原因，可以分为：

（1）市场垄断。市场垄断是指市场主体，通过自己的力量即在市场中的某种优势，而设置市场进入障碍限制或者排斥竞争所形成的垄断。市场垄断是现代反垄断法规制的主要对象。市场垄断按照垄断者占有市场的情况，可以有独占垄断、寡头垄断和联合垄断和结合垄断之分。

（2）国家垄断。国家垄断又称行政垄断，是指由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，而不允许其他市场主体进入该市场领域的情形。国家垄断是非市场经济国家的一种典型的经济类型；但是，在市场经济国家，对于一些关系到国计民生或者关乎全社会公共利益、公共安全的行业，或者由于该行业的某些特征使其难以进入市场的，也实行国家垄断，如公共基础设施的建设、国防事业。国家垄断并不是反垄断法的规制对象。

（3）自然垄断。自然垄断是指由于市场的自然条件原因，在某些行业或产业实行竞争性经营，反而不利于社会资源的有效配置，或者可能会导致自然资源的浪费或者市场秩序的混乱，因此只能由一家企业垄断经营的情形。自然垄断在不同的国家都存在，由于其产生的经济合理性，各国的反垄断法都没有将其作为规制的对象。

（4）行政性垄断。行政性垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门以及具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借其行政权力排斥、限制或者妨碍市场竞争的行为。在我国计划经济向市场经济转轨过程中，行政性垄断表现非常突出，我国的《反不正当竞争法》列举了几种行政性垄断并将其纳入不正当竞争行为之列。我国的《反垄断法（草案）》也对行政性垄断进行了一些规定。

3。依据法律对垄断的态度，经济学意义上的垄断还可分为非法垄断与合法垄断。非法垄断是指依据一国的反垄断法，必须予以制止的垄断行为或状态。而合法垄断是指，为一国反垄断法所容忍并保护的垄断行为或状态。对于合法垄断，通常通过反垄断法中的除外适用制度来予以确认。

二、反垄断法概述

（一）反垄断法的概念

反垄断法是指调整国家在规制市场主体或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中所发生的社会关系的实体法和程序法规范的总和。从产生的时间上来看，加拿大1889年制定的《禁止限制性贸易的合并法》是现代意义上的第一部反垄断法，但是由于其影响有限，一般都将美国国会于1890年制定的《谢尔曼法》（《保护贸易与商业以免受非法限制和垄断法》）视做现代反垄断法的鼻祖。

垄断行为侵害了自由竞争的机制和社会公众利益，反垄断法正是以公众利益为出发点的，以维护公平竞争的市场竞争为己任，它通过谴责、打击种种取消和限制竞争的行为，来保证经济主体平等参与竞争的自由权利和保护消费者的权益，从而维护社会的经济民主和政治民主。因此，在一些发达市场经济国家，反垄断法被称为“经济宪法”、“自由经济的大宪章”或者“经济自由的圣经”。

（二）反垄断法的基本特征

纵观各国的反垄断法，都具有以下几个基本特征：

1。反垄断法是制定法。无论在成文法国家还是非成文法国家，也无论其采用何种立法模式，对垄断的规制都是依照制定法，而不是习惯或者判例。

2。反垄断法是实体法和程序法的结合。从各国的反垄断立法实践中可以看出，反垄断法实际上是包含了众多实体法规范和程序法规范的综合体，其中特别包含了众多的行政法规。究其原因，一方面，对垄断行为的调整一般都通过行政法规或产业政策进行；另一方面，垄断案件的审理需要十分艰难复杂的调查过程，既涉及公法领域，又涉及私法领域，多数国家规定了专门的行政执法机构，对反垄断案件的调查审理作了特别的程序规定。另外，反垄断法的实体规范一般相对抽象和原则，这是因为一国的反垄断具有极强的政策性，抽象和原则的规定便于执法者的自由裁量，从而贯彻一定时期的政策目标。

3。反垄断法规制的是控制市场的行为而并非市场结构状态。反垄断法中所指的垄断概念不仅指独占、寡占式的垄断，而且还包括以企业合并方式企图控制市场的垄断，以及以其他形式（如行政性垄断）进行市场垄断的行为。因此，在垄断的本质属性上是市场主体谋求或滥用市场优势或特权的控制市场的“垄断行为”。

4。反垄断法规制的是对市场竞争设置障碍的市场主体，主要是指企业或企业的联合组织。但在一定情况下，某些非市场主体也可实施垄断行为，如在我国目前的经济生活中，即存在行政性垄断，其主体主要是行政机关，行政性垄断产生的原因以及克服的措施虽与市场垄断不同，但从对市场机制的作用和影响来说，两者又极为相似，都是损害统一市场形成和资源的有效配置。因此对我国市场竞争制造障碍因而需要被反垄断法规制的主体，还包括国家行政机关。

（三）我国反垄断立法现状

我国最早提出反垄断的规范性文件是1980年10月国务院发布的《关于开展保护社会注意竞争的暂行规定》，该规定首次指出，“在经济活动中，除国家指定由专门部门或单位专门经营的产品外，其余都不能进行垄断、搞垄断经营”，“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割”，“采取行政手段保护落后、抑制先进、妨碍商品正常流通是做法，是不合法的，应当予以废止”。但是，这里突出的主要是行政性垄断。对市场垄断的认识开始于我国市场经济体制确立以后。在1993年的《反不正当竞争法》中，我国首次以立法形式对少数市场垄断行为进行规制，如串通招投标、不正当低价销售、搭售和附其他交易条件、公用企业限制竞争。此外，在以后几年中，我国陆续出台了一些关于特殊市场垄断行为的专门规章，如《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998年1月6日国家工商行政管理局令第82号）、《关于制止低价倾销行为的规定》（国家发展计划委员会主任令第2号）、《外国投资者并购境内企业暂行规定》（中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家外汇管理局令2003年第3号，该规定于2006年进行了修订）、《制止价格垄断行为暂行规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令2003年第3号）等，分别对串通招投标、低价倾销、外资集中、不当价格行为等市场垄断行为作出了规定。专门的反垄断法立法工作启动于1994年，2007年8月30第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于通过了《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日起实施，2008年8月1日，为配合《反垄断法》的施行，国务院出台了《关于经营者集中申报标准的规定》。

三、反垄断法的规制对象

早期的反垄断法主要着眼于市场结构的变化，即关注规模经济限度、产品差异、市场进入障碍等。对于垄断的形成，往往信守这一条由经验总结出的逻辑链，即“竞争一集中一垄断”，以致人们将市场力量高度集中等同于垄断。这种以垄断状态规制为重点的反垄断政策被称为结构主义政策。反映在立法上，法律主要针对垄断影响市场结构进行规制，消除垄断状态。然而这种关于垄断成因的结构主义理论后来受到质疑，因为人们发现，高集中度未必一定导致对市场竞争效率的影响。这就使人们的研究转向行为主义政策，即对滥用市场优势行为进行规制。在行为主义立法思想的指导下，垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中成为现代垄断法规制的主要对象，有关滥用市场支配地位的规制制度、垄断协议规制制度和经营者集中规制制度在国外则被称做反垄断法的三大支柱。我国的《反垄断法》也明确将三种垄断行为作为其主要的规制对象，包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。另外，我国的《反垄断法》还将行政机关和法律、法规授权的公共组织滥用行政权力实施的行政性垄断纳入其调整范围。以下就反垄断法的上述四类规制对象略作详述：