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第五节广告法律责任（第1页）

广告主、广告经营者、广告发布者违反《广告法》规定设计、制作、发布广告的行为是广告违法行为。包括三个方面即违反广告准则的行为、违反广告活动管理的行为和广告侵权行为。对广告违法行为，由广告监督管理机关和其他有关主管机关依照《广告法》规定，分别给予责令停止发布广告、公开更正、罚款、没收广告费用或违法所得等行政处罚，并对侵犯他人合法权益者追究民事责任。广告违法行为情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

一、广告行政责任

广告行政责任是指负有广告管理职能的国家行政机关，依据广告行政法规对广告违法行为的行政制裁。

广告行政违法行为主要有：（1）广告主体资格欠缺。是指广告欠缺人必须具备的制作和传播广告的权利能力和行为能力，如广告经营者无照经营广告业务。（2）广告内容违反法律规定。例如，制作发布有中国国旗、国徽、国歌标志、国歌音响的广告，制作发布妨碍环境和自然资源保护的广告等。（3）广告以各种形式弄虚作假，蒙蔽或者欺骗用户与消费者。例如，未经公民个人或单位许可，擅自利用其姓名、肖像或名称等刊发商品广告。（4）广告经营证明不全或无证明。例如，没有卫生机关证明而刊发医药食品类广告。（5）采取不正当的竞争手段，如制作发布贬低同类产品的广告。（6）违反市政管理机关和广告管理机关的规定而设置、张贴户外广告。例如，在政府机关和有纪念意义的建筑物上设置、张贴广告等。

对违法广告人的行政处分，主要是追究广告人的领导人员，直接责任人员的行政责任。在对这些人员进行行政处分时，可视其情节轻重，给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看和开除等行政处分，以惩戒他们在广告活动中的违法行为。以上处罚方式既可单独适用，也可以在广告人承担行政处罚的同时一并适用。

广告主、广告经营者或者广告发布者违反《广告法》规定，由工商行政机关根据其情节轻重，分别给予停止发布广告，责令公开更正，没收非法所得、罚款、依法停止其广告业务等处罚。

当事人对广告行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉。复议机关应当在接到复议申请之日起60日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，当事人可以在接到复议之日起15日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的，当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

二、广告民事责任

广告当事人（广告主、广告经营者和广告发布者）发布了违法广告，所必须承担的一种民事方面的法律后果是广告的民事责任。

《广告法》第30条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任；社会团体或其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

广告主、广告经营者、广告发布者违反《广告法》规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（1）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；（2）假冒他人专利的；（3）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；（4）广告中未经同意使用他人名义、形象的；（5）其他侵犯他人合法民事权益的。

广告的民事责任可以从两个方面来划分，从承担民事责任的主体来看，可分为广告主的民事责任和广告经营者、广告发布者的民事责任；从承担民事责任的方式来看，可分为广告合同责任和广告侵权责任。广告的合同责任，主要是广告合同义务所决定的，即广告主、广告经营者、广告发布者只要违反了广告合同义务，就必须承担广告合同责任。而广告的侵权责任，是指广告受害人与广告主、广告经营者、广告发布者没有成立合同关系，而合法权益受到损害时，可以依据侵权的法律原则获得赔偿，如广告以营利为目的，制作、传播虚假广告，侵害公民的姓名权、肖像权等。凡是因不当的广告行为而遭受人身、财产等损害的公民、法人或其他组织都有权提起广告民事诉讼。

三、广告刑事责任

刑事责任规定是制止广告市场违法犯罪行为，维护广告正常竞争秩序，保护广大消费者合法权益所必不可少的法律手段。对性质十分严重、手段恶劣、社会危害巨大的违法广告行为仅进行行政处罚和追究民事责任是远远不够的，必须充分运用刑罚手段予以惩处。

《广告法》第37条规定，广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品或服务作虚假宣传、构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。在现实生活中利用广告做虚假宣传，诈骗组织或个人财产的犯罪时有发生，这是广告犯罪的一种典型形式。对此，应依照《刑法》第222条，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。《广告法》第39条规定，发布广告违反本法第7条第2款规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在广告活动中，如果广告中含有淫秽内容，其广告被认定为淫秽物品的，根据《刑法》第363条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，依法追究其刑事责任，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

此外，当事人有其他违法行为，构成犯罪的，也应受到相应的刑事处罚。《广告法》第44条规定，伪造、变造或转让广告审查决定文件，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第280条规定，伪造、变造或盗窃、抢夺、毁灭国家机关、企业、事业单位，人民团体的公文、证件、印章的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

《广告法》第46条规定，广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的给予行政处分。构成犯罪的依法追究刑事责任。构成玩忽职守罪的，应依照《刑法》第397条第1款的规定处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。构成徇私舞弊罪的，依照《刑法》第397条第2款的规定处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

本章关联案例

【案例一】某县广播电台于2006年6月在其电台发布的“奥悦心宝”、“中央活脑肽”药品广告中使用了“治疗心脏病三个月彻底康复”、“已成功治愈数万患者”和“复发率几乎为零”等语言。其行为违反了《广告法》第14条的规定，违反了药品、医疗器械广告特殊准则，即违反了药品广告中不得有“说明治愈率和有效率的内容”，工商行政管理局依据《广告法》第41条的规定，责令停止发布、没收广告费2000元并罚款3000元。

【案例二】1996年3月，s市n区工商局在一副食品交易商场进行检查时，发现商场墙上张贴的“有钱有面游泰国”和“利之可面中淘金”两幅广告招贴均印有人民币图样，遂立案查处。n区工商局经查证确认，1995年9月，中外合资经营企业xx广告有限公司为某食品工业有限公司策划、制作“有钱有面游泰国”的方便面广告招贴，违反法律规定，在广告上印有百元人民币图样，该广告招贴的制作费为5515元，1996年1月，该广告有限公司又为该食品工业有限公司策划制作了“利之可面中淘金”的方便面广告招贴，在广告中再次印有百元人民币的图样，该广告招贴的制作费为4160元，两张广告招贴的制作费合计为9675元。n区工商局认为该广告有限公司的上述行为违反了《广告法》第7条第2款第（九）项及中国人民银行、公安部、国家工商行政管理局银发（1991）第71号《关于禁止在宣传品出版物及有关商品上使用人民币、外币和国债图样的通知》的规定，故于1996年6月25日对该广告有限公司作出处罚决定。该广告有限公司不服，申请复议，s市工商行政管理局经复议，以n区工商局的处罚适用法律不当为由，于同年8月16日作出复议决定，撤销n区工商局的该处罚决定，并责令n区工商局重新作出具体行政行为。据此，n区工商局于1996年9月18日作出处罚决定，认定xx广告有限公司的上述行为违反了《广告法》第7条第2款第（九）项及《中国人民银行法》第18条规定，依据《广告法》第39条的规定，决定没收xx广告有限公司广告费用9675元整，并处罚款2万元整。同年9月26日xx广告有限公司收到该处罚决定书后，于10月3日再次申请行政复议。s市工商行政管理局经复议于1996年10月30日作出复议决定，维持n区工商局的处罚决定。xx广告有限公司收到该复议决定书后仍不服，遂于1996年11月27日向s市n区人民法院提起行政诉讼。

s市n区人民法院在审理中，鉴于中国人民银行是人民币的发行管理机关，又是《中国人民银行法》的执法主体，其对原告xx广告有限公司的两幅招贴广告中是否采用了人民币图样，应有权鉴定并作出解释，曾将系争的两幅招贴广告实样报请中国人民银行进行确认。中国人民银行于1997年6月3日以银复（1997）227号作出《关于人民币图案和图样认定问题的批复》：在“图案”与“图样”这两个近义词中，“图样”的外延大于“图案”，且涵盖了“图案”的词义；xx广告有限公司先后于1995年和1996年元月为某食品工业有限公司策划、制作的“有钱有面游泰国”和“利之可面中淘金”的方便面招贴广告上，均使用了人民币图样，因此，xx广告有限公司违反了《中国人民银行法》第18条“禁止在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样”的规定，应按有关规定予以处罚。

原告xx广告有限公司诉称：原告制作的“有钱有面游泰国”方便面招贴，采用了以一呈斜侧面角度的波折形的一头窄一头宽的100元人民币背面图案，作为“钱”字的一撇，该人民币图案周边是不规则的曲线，四只角也是不规则的；其制作“利之可面中淘金”的方便面招贴，画面上印有半张100元人民币背面图案，且该半张人民币图案的两角分别为70°和110°，据此，其在两张招贴上采用的仅仅是不完整、不规则的“人民币图案”，而非“人民币图样”，被告的处罚决定认定事实错误，导致适用法律错误，并违反了《中国人民银行法》第43条规定，系越权处罚。为维护原告的合法权益，请求法院依法撤销被告n区工商局的处罚决定。

被告s市n区工商局辩称：原告策划、制作的“有钱有面游泰国”和“利之可面中淘金”招贴广告版面上，均清晰地印有人民币百元票面图样，其行为显然违反了有关法律规定，《广告法》明确规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关，被告依法对原告进行处罚，事实清楚，证据确凿，定性正确，处罚合法，请求法院依法作出判决。