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第二节合同的订立（第1页）

一、合同订立的方式

合同的订立又称合同的签订，就是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。合同的订立包括要约和承诺两个阶段。

（一）要约

1。要约的概念及其构成要件

要约，在商业活动和对外贸易中又称为报价、发价、发盘。要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人叫要约人，而对方当事人则称为受要约人。构成一项有效的要约必须同时具备以下两个要件：

（1）要约的内容必须具体确定。所谓要约的内容必须“具体”是指要约的内容必须包含未来合同的最主要条款，只要对方表示同意，合同就可以成立。具体来说，合同的性质不同，所要求的最主要条款也不同，比如，买卖合同至少包括标的物、数量、价格这三项内容；租赁合同包括租赁物、租金两项内容。所谓要约内容必须“确定”，是指要约的内容必须明确，不能含糊不清。当然要约内容越齐全充实，越有利于受要约人迅速作出承诺，否则，会使受要约人提出反要约，从而使合同不能迅速成立。

（2）要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约一旦被受要约人承诺，要约人与受要约人之间的合同订立过程即告结束，合同也就成立了，要约人自然要受到已成立的合同的约束。

在社会经济生活中，当事人往往采取要约邀请的方法来达到订立合同的目的。所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。它和要约有本质的不同。要约一经对方承诺即产生合同，要约人将自己置于无可选择的地位。而要约邀请则是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同准备阶段，没有法律约束力。《合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

2。要约的生效时间

要约的生效是指要约发生法律效力，即对要约人产生法律的约束力。如果以口头方式发出的要约，其法律效力从相对人了解要约内容时发生；以书面方式发出的要约，对于要约的生效时间，不同法系的国家主要有两种观点：发信主义和到达主义，我国《合同法》采用到达主义，即“要约到达受要约人时生效”。采用数据电文形式（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）发出要约的，数据电文进入收件人指定的计算机系统的时间，如果未指定接收信息的计算机系统的，数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，作为要约到达时间。总之，到达是指要约送到要约人能够控制的地方。

3。要约的撤回与撤销

要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人使要约不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约撤回针对的是尚未生效的要约，所以法律明确规定，“要约可以撤回”，是无条件的。但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人，此时受要约人不会因要约的撤回而有什么损害。

要约撤销，是指要约在发生法律效力之后，要约人使要约丧失法律效力而取消要约的意思表示。要约的撤销针对的是已经生效的要约。我国《合同法》规定要约原则上是可以撤销的，只要撤销要约的通知在受要约人作出承诺之前到达受要约人。但由于撤销要约可能会给受要约人带来不利的影响，损害受要约人的利益，法律规定了两种不得撤销要约的情形：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

4。要约的失效

要约的失效是指要约丧失了法律拘束力，要约人不再受其拘束。它不同于要约的撤回。要约的撤回是在要约尚未发生效力前，使要约不发生效力，而要约的失效是以要约曾经发生效力为前提的，因此，要约的撤回显然不是要约失效的原因。要约失效的情形有：（1）拒绝要约的通知到达要约人。当该通知到达要约人时，要约即告失效。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。这有两种可能性：一是受要约人以不作为形式表明不接受要约中规定的条件，其实也是一种拒绝要约。二是受要约人不是存心拒绝要约，但他的答复超过了承诺期限，这就不能算是承诺，而是新要约，原来的要约自动失效。（4）受要约人对要约内容作出实质性变更。这实际上是受要约人拒绝了原要约，向要约人发出了新的要约，原要约也失效。

（二）承诺

1。承诺的概念及其构成要件

承诺，又称“收盘”或“接受提议”，是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于承诺一经作出并送达于要约人，合同便宣告成立。一个有效的承诺必须具备如下要件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。当然，承诺也可以由受要约人的代理人作出，或向要约人的代理人作出。（2）承诺的内容必须与要约的内容一致。如果受要约人对要约的内容作出了实质性变更的，则不是承诺，而是新要约。所谓实质性变更是指对要约中有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等所做的变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（3）承诺应当在承诺有效期内到达要约人。承诺期限从什么时候开始计算，对承诺期限具有重要影响。应根据要约采用的不同方式而加以确定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。这是法律的特别规定，即采用了发信主义。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算，这里采用到达主义。（4）承诺必须表明受要约人愿意与要约人订立合同。承诺必须以成立合同为目的，清楚明确，不能含糊不清，如“愿意考虑你们提出的条件”或“原则上同意你们提出的条件”。

2。承诺的方式

承诺应当以通知的方式作出，即受要约人以口头或书面形式把接受要约的意思明确告诉要约人。通知的方式是承诺的表示方式中采用最多的方式，优点在于受要约人是否同意要约的内容很明确，不容易发生争议。除了通知方式之外，承诺的表示方式还可以通过“行为”作出，但必须是在根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的情况下。这种行为一般为积极行为，而不是消极的不作为。

3。承诺的生效时间

承诺生效时间是承诺产生法律效力的时间，承诺于何时生效，合同即于何时成立。在承诺生效时间的问题上，英美法与大陆法存在很大分歧。我国合同法基本采用了大陆法的到达主义原则，即“承诺通知到达要约人时生效”。所谓到达，是指送达到要约人能够控制的地方。对于承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。

4。承诺的撤回

承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。由于承诺一经送达要约人就发生法律效力，合同也随之成立，所以，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。在这两种情况下，要约人不可能对承诺加以信赖而遭受什么经济损失。但是，承诺不同于要约，承诺不可以撤销。因为承诺一旦生效，合同即告成立，若允许承诺人撤销已经生效的承诺，等于允许当事人悔约。如果一定要“撤销”，则只能通过解除合同，承担违约责任这样的途径来解决。