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第五节合同的变更和转让（第1页）

一、合同的变更

合同的变更，是指合同成立以后，履行完毕之前，由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。合同变更的一般条件为当事人双方协商一致。合同的变更应具备以下要件：（1）当事人之间本来存在着有效的合同关系。（2）合同的变更应根据法律的规定或当事人的约定。合同变更主要是依当事人的协商而变更，但有时也会依据法律的规定而变更，比如，根据《合同法》第54条的规定，当事人一方因重大误解或订立合同时显失公平有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销合同。（3）必须有合同内容的变化。（4）合同变更应遵守法定形式。如果法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定，否则合同变更不生效，另外，当事人对合同变更的内容一定要明确，对于合同变更的内容约定不明确的，合同法规定，推定为未变更。

二、合同的转让

合同的转让，是合同主体的变更，是指合同一方当事人依法将合同的全部或部分权利义务转让给第三人，而合同内容并不发生变化。合同转让，按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让三种类型。

（一）合同权利的转让

合同权利的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。权利全部转让时，受让人将完全取代转让人的地位而成为合同当事人；在权利部分转让情况下，受让人作为第三人将加入原合同关系中，合同的权利人一方已由一人变为数人，由于合同主体已发生变化，应认为原合同关系已消灭。从鼓励交易角度出发，应当允许绝大多数合同债权能够被转让，但是，从保护社会公共利益和维护交易秩序，兼顾转让双方的利益出发，对合同权利的转让范围合同法作出了明确规定。在下列情形下，合同权利不允许转让：（1）根据合同性质不得转让的。这主要有：1基于债权人与债务人个人信任关系而成立的债权，如因委托、雇佣、租赁等产生的债权。2以特定的债权人为基础发生的合同权利，如以演员a的演出活动、作家b的创作活动为基础所订立的演出合同、出版合同。3从权利，如因担保而产生的权利，随主债权的转移而转移，从权利不得与主权利相分离而单独转让。（2）按照当事人约定不得转让的。当事人特别约定，禁止任何一方转让合同，只要不违反法律的禁止性规定和社会公德，就应当有效。任何一方违反约定而转让合同权利，将构成违约行为。（3）依照法律规定不得转让的。

对于合同权利转让是否需要经债务人的同意，不同的国家从各自的立法价值取向作出了不同规定。我国合同法采用通知主义，即“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。债权转让的通知于到达债务人时发生效力。

（二）合同义务的转让

合同义务转让，又称为债务转让或者债务承担，指债务人将合同义务全部或部分转让给第三人的行为。在债务全部转移的情况下，原债务人脱离了原合同关系，而由第三人取而代之，成为债务人承担原合同债务，原债务人就不再承担原合同中的责任。所以合同义务的全部转移也称为免责的债务承担；在债务部分转移的情况下，由第三人加入原合同关系中，并与原债务人共同向同一债权人承担责任。因此，合同义务的部分转移又叫并存的债务承担。

合同债务全部转让或者部分转让，债务人与第三人达成转让债务的协议，应当经债权人同意，否则债务转移不发生法律效力。在合同债务转让中，债务的受让人（即新债务人）可以主张原债务人对债权人的抗辩权。

（三）合同权利义务的概括转让

合同权利和义务的概括转让，是指合同当事人一方将债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。它不是单纯的移转债权或债务，而是概括地移转全部债权债务，因而在单纯的权利和义务移转中所不能移转的一些权利，如与原有债务人利益不可分离的解除权和撤销权，也将因为概括的权利和义务的转移而转移给第三人。

合同权利和义务的概括转移，可依据当事人之间订立的合同而产生，也可因为法律的规定而产生。在法律规定的移转中，最典型的就是因企业合并而发生的权利和义务的概括转移。《合同法》第88条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。这就是约定的合同权利和义务概括转移的情形。