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第192章 草寇与冠军五十二（第2页）

无策。⑦

承认故意伤害未遂之可能，将为诸如“方玄昌、方舟

子遇袭案”这样的案件提供有力的理论支持。从“方玄

昌、方舟子遇袭案”中，我们发现，被告人肖传国等人以报

复伤害的故意，实施了对被害人的人身侵害，最后伤情鉴

定为轻微伤，如果我们排除故意伤害未遂的可能，仅从行

为人的行为后果出发，我们可以得出以下结论:行为人造

成轻微伤，不构成刑事犯罪，按照《治安管理处罚法》就可

以进行处罚。即使结合行为人的主观故意，笔者认为实

难得出构成寻衅滋事罪的结论。

五、结语

现在很多刑事司法的困惑甚至是“尴尬”

，排除诸多

非司法因素的影响外，根本的还是刑事立法的问题。如

果把寻衅滋事罪的行为方式的重合性、交叉性与行为情

节恶劣、严重的模糊性、主观因素认定的困难叠加在一

起，其结果是在司法实践的认定上的混乱甚至是无奈。

为什么寻衅滋事罪的司法认定从主观因素到客观情节，

存在如此多的司法困境，深深的源于寻衅滋事罪立法的

不够完善以及操作性的缺失。司法者本身只是执法者，

不是立法者，司法认定中的困境、混乱乃至尴尬是由立法

造成的，司法者自己是无法解决这些问题的。“刑法的司

法解释与立法解释或许只是一种权宜之计，要想从根本

上解决问题，还得从刑事立法方面着手。也就是说，适时

修订刑法。”

⑧笔者之所以认为方玄昌、方舟子遇袭案的判

决体现出了寻衅滋事罪的客观归罪化趋势，其主要原因

是公安机关对方舟子等人的轻微伤的司法鉴定直接决定

了法院的最终判决。正是因为理论上并不承认故意伤害

罪未遂的情况，加之仅以轻微伤的认定对被害人处以行

政处罚又难平众口，最终法院以寻衅滋事罪对肖传国等

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人做出了判决实乃既无理论支撑又无立法保障的情况

下，做出司法上无奈的选择。这种无奈选择的解决，促使

我们进一步完善立法的理念、丰富立法的技术、使立法的

观念更加民主化，构建和谐的、顺畅的立法与司法体制。

并且寻衅滋事罪与侵犯公民人身