四、以“去口袋性”为目标分化转化寻衅滋事罪
由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事
罪的理论和实践问题,寻衅滋事罪在司法适用中产生
的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上
的修改和完善。刑法修改是实现社会发展和刑法进
化的纽带,[
37]笔者建议从如下几个方面入手对寻衅
滋事罪进行改造和完善,从而消弭司法混乱情况的根
源。
(一)限定寻衅滋事罪的动机
寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难,主张动
机“否定说”的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋
事罪中不应当添加动机的因素和成分,如认为寻衅动
机没有具体意义,说不清道不明,无法考察;不应当过
分重视主观因素,认定犯罪应当以客观方面为基础,
要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论;
没有寻衅动机,也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法
益;没有寻衅动机,也可能区分罪与非罪、此罪与彼
罪。[
38]P27
但是,如果没有寻衅动机的制约,和其他罪
名的区别肯定难度加大,自身独立性也大大降低。还
有论者认为,既然一般犯罪并不要求特殊动机或目
的,因此具有补充性质的寻衅滋事罪也不应当要求,
笔者不敢苟同,因为普通罪名并不要求,但是作为补
充罪名,如果不允许添加任何独特的内容,就不可能
成为一个独立的罪名,也就和普通罪名无异。笔者并
不赞同“否定说”,基于历史解释和区分犯罪的双重
考虑,建议将寻衅动机写进刑法条文,具体包括寻求
刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容。[
39]P1135
这不仅有助于制止客观归罪的错误倾向,而且有利于
申明寻衅滋事罪动机和其他很多罪名的不同之处。
因为,寻衅滋事罪要想独立成罪,除了“公共秩序”的